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将社会权视为一类基本权利的观点认为，社会权与自由权相对，可以套用自由权的功能范式推导出社会权作为基本权利的各项功能。

我进而认为，由于宪法涉及一个国家的基本政治安排，因此它必须是稳定的或长期持续存在的。其二，他们所拥有的权力在内容上是不同的，长官的权力中一定包括关于士兵的内容，而士兵的权力中只包括以恰当方式完成命令的内容。

总分则之间不可能是一阶和二阶的关系，无论是整个部门法的总分则之间，还是分编总则与同一分编的分则之间。[40]我关于法典化的全面讨论，参见陈景辉：《法典化与法体系的内部构成》，载《中外法学》2022年第4期。而成文化与特殊修改程序是从该主要命题中派生出来的，它们就成为次要命题。（翟小波提出这样的问题。[48]但名字真的重要吗？请回想蕴含基本法内容之罗马法和民法的例子，如果名字不重要，那么它们为何不能主张自己是宪法？民法学者还会认为它们只是扮演了宪法角色吗？（李海平提出了这个问题） [49]我并不认为，宪法法院是独立于宪法惯例之外的、另一种以非成文化的方式，保障宪法稳定性的独特机制。

尤其是，宪法法院所获取的尊崇地位，这本身一定是宪法惯例的结果。但具体与抽象之间却存在这种关系，即具体都可以化约为抽象，否则就不是具体和抽象的关系。社会权的意义是用后天的国家给付去弥补既存的个人差异，然而国家的这种努力只能尽量减少不同群体实现自由的机会不平等，而不可能完全消除机会不平等。

而派生给付请求权则涉及个人—个人—国家的三方关系，并更多关注个人与他人之间在使用国家给付资源时的平等关系。联邦宪法法院认为，当仅将个人的分享请求权限于对现有教育资源的请求，已造成某些个人获得某些教育机会的可能性完全不存在时，即明显出现了违反宪法任务的情况，个人请求权才应该被考虑将行政处罚作为一种手段而不是目的，在纠偏中体现更高的以教育为主的法治价值。如果对这样的行为一律免罚，就有可能造成这类行为的放纵。

行政主体以往可以选择罚或不罚，在清单明确列举的情况下，只能选择罚。一、引言 免罚清单是近年来我国行政执法部门（主要是地方行政执法部门）以规范性文件形式出台的对免予处罚的轻微违法行为进行列举规定的清单文本。

（五）与去行政利益化的正向关系 《行政处罚法》1996年制定时就设置了去行政系统利益化的相关制度，如罚款上交国库、处罚决定权和执行权分离等。免罚清单所涉及的事项就单个行为而论其违法已是一种客观存在，但这样的违法行为对招商引资、对经济秩序的危害可能并无大碍，那么对于这样的违法行为也是采取以教育为主的方式进行处理。四、免罚清单存在的法律风险 （一）突破立法体制 依《立法法》，对法律的补充说明和细化是赋予行政法规、地方性法规和规章的。而新《行政处罚法》在去利益化方面作了进一步的提升，这些提升是全方位的。

（四）有纵容市场主体行政违法之嫌 《行政处罚法》对经济效益的选择只是非常次要的一个方面，它更多地选择后续行政管理秩序的维护，选择对当事人违法行为的纠错等。（三）行政处罚以教育为主导的正向关系 为了强化行政处罚的这一教育理念，新《行政处罚法》进一步充实了不予处罚不得给予处罚的情形，避免了行政处罚实践中诸多为处罚而处罚的现象。免罚清单是一个非常复杂的行政法现象，从规范层面来看，它与《行政处罚法》第33条中的不予处罚密切关联，对不予处罚起到了承上启下的作用，是《行政处罚法》要调整的对象。免罚清单从总体上讲考量了招商引资的环境，实际上考量了经济效益，而且免罚清单中的招商引资环境和经济效益是与公共利益和国家利益相契合的效益，而不是归属于行政处罚主体的局部效益。

还有一类是仅将中央层级的立法作为清单依据。也就是说，免罚清单是对法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等多层级立法的补充解释和细化。

究竟什么事项从这些行政处罚事项中挑出来予以免罚、什么事项尚未被挑出而不予免罚，都是由免罚清单的制定者所选择的。还有的地方的免罚清单列举事项非常单一。

国务院文件强调免罚清单的多领域和模式化，这为免罚清单的拓展提供了政策依据。虽然受益的是部分行政相对人，但它的本质则是对私权的保护。依此规定免罚清单从理论上讲是不能创设行政处罚的相关制度和规则的。（四）清单宗旨单一 过于侧重经济价值 目前有关免罚清单的顶层设计是与自贸区的建设相联系的，就是要营造良好的营商投资环境。（三）拓展免罚清单的适用范围 免罚清单有其自身的制度正当性和良好的实践效果，这为免罚清单的存在和推广提供了前提和基础。自2019年出现，便如雨后春笋般不断涌现。

而对行政法规的补充说明和细化是赋予地方性法规和规章的。五、免罚清单的合理定位及与《行政处罚法》的契合 （一）关于免罚清单与《行政处罚法》的衔接 免罚清单中的免罚免罚清单等概念是一种创新，免罚清单不是行政法治中一个小问题，和《行政处罚法》中的不予处罚不能等同，不能为《行政处罚法》中的不予处罚所涵盖。

以此而论，免罚清单与《行政处罚法》在去利益化拓展上同样是高度契合的。（四）关于免罚清单的内容设计 1.负面清单文本模式 免罚清单作为一种可复制、可推广的制度，在今后的行政执法实践中将会越来越广，正面列举往往无法穷尽所有免罚事项，容易挂一漏万。

我们不需要人为地选择免罚清单的适用范围，在目前基础上拓展免罚清单的适用领域应当作为免罚清单制度发展的一个方向。（三）免罚事项的选择较为随意 整体呈递增趋势 免罚清单究竟选择什么样的事项予以免罚，各地缺乏统一标准，有的是较为综合且相对宽泛的事项选择，有的仅限市场监管领域，但涉及类别较多，目前多数属此情形。

但从各地免罚清单有关免罚事项的规定看，都与相应的法律行政法规和地方性法规联系在一起，都是从相关的法律法规中梳理出来的，它实质上是对这些法律法规规定的一种补充说明和细化。免罚清单又不是这么一个简单的法规范问题，它是行政法治的创新，免罚清单中免罚的基础在《行政处罚法》的第33条，而它的功能定位和实践效果则超越了该条的规定，它是行政法的一个创新性制度，涉及行政法治的基本理论和制度建构。为了更好地规范免罚清单制度，必须在《行政处罚法》中给其一个恰当的位子。从各地免罚清单具体选择的免罚事项来看，绝大多数免罚事项都与经济效益挂钩，因为它们基本上涉及企业的生产经营行为，涉及企业的市场行为等，只不过清单中有的直截了当地体现了经济利益，有的则是间接反映了对企业利益的维护。

可以在《行政处罚法》中设置专门条款，确立免罚清单的概念、制定的依据和原则，也可以随着行政法治的发展考虑以免罚清单制度替代现在的不予处罚制度。（二）规避《行政处罚法》 免罚清单某种程度上还有诸多方面与《行政处罚法》的相关规定不那么契合，《行政处罚法》第16条明确规定了除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

二是违法行为情节轻微。3.确定免罚的判定标准 免罚清单最终要在全国范围之内推广，应当有一个相对统一的标准。

免罚清单的前提也在于违法行为的轻微性，能够纳入免罚的事项要么违法行为的主观恶性较小，要么当事人是初次违法，要么当事人有纠错的行为表现等。这与《行政处罚法》赋予行政主体必要的自由裁量权存在一定出入。

（二）相对人权益保护上的正向关系 新旧《行政处罚法》在行政相对人权益保护方面呈现不断递进的态势，免罚清单中的免罚本身就是行政公权对私权的让渡，首要受益者是行政相对人而不是行政主体。（二）清单制定依据跨越多层级 显得较为混乱 各级地方政府职能部门在制定免罚清单依据的选择上千差万别。要求首犯不罚必须是违法行为人只触犯了一个法律规范，如果同时触犯了两个以上的法律规范，即便都属于首犯也不能免罚。对地方性法规的补充说明和细化是赋予地方政府规章的。

一类是将《立法法》确定的所有立法渊源和规范性文件都作为清单依据。四是违法行为人恢复了原状。

因为免罚清单是以清单的形式出现的，这实质上就是将清单中的免罚事项作了羁束规定。进入专题： 免罚清单 。

2.食品药品等领域事项应附条件适用免罚 有关食品、药品、生态以及其他涉及公共安全的违法行为适用免责条款都应当非常谨慎，这些领域与公民的生命、健康，社会的可持续发展息息相关。如果国务院在短期之内还不能够制定行政处罚法实施细则，也可以由国务院职能部门通过规章的形式制定免罚清单。